个人自由的保障(2 / 2)

我们在前文中业已指出,法治的理想以人们对法之含义有着一种明确的界说为前提,而且并非立法机构所颁布的每一项法规都是此一意义上的法。就当下的情形而言,立法机构以适当形式赞成通过的任何文献,都被称为“法”。但是,在这些仅具有该词形式意义的法律中,只有一些法律——就今天来看,通常只有极小的一部分法律——是调整私人间关系或私人与国家间关系的“实质性”法律[substantive(or “material”)Laws]。绝大部分这类所谓的“法律”,毋宁是国家对其官员所发布的指令,其关注的主要问题是他们领导**机关的方式以及他们可以运用的手段。然而,在当今的各个国家,规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则,都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例,但毕竟不是一种必然的事态。据此,我不能不问,防止混淆上述两类规则是否就不可能是一种可欲之举?对此,我们所主张的解决方式是,一方面将制定一般性规则的任务和向行政机构发布命令的任务分别委之于两个独立的代议机构,而另一方面又将它们作出的决定都置于独立的司法审查之下,使它们彼此都不跨越各自的范围。总而言之,尽管我们希望这两类决定都能按照民主的方式加以制定,但是这未必意味着它们应当由同一机构进行制定。

然而,当下的制度性安排则倾向于掩盖这样一个事实,即尽管**必须管理或运用其所拥有的手段(包括被雇来执行其指令的人所提供的服务)

,但是这并不意味着**也应当同样支配公民私人的活动。区别一个自由的社会与一个不自由的社会的标准乃是:在自由的社会中,每个人都拥有一个明确区别于公共领域(public sphere)的确获承认的私域,而且在此一私域中,个人不能被**或他人差来差去,而只能被期望服从那些平等适用于所有人的规则。在过去,自由者可以夸耀地说,只要他们处在众所周知的法律范围内,他们的行动就可以不需要征求任何他人的许可或服从任何他人的命令。然而当下的我们是否还能够做这样的宣称,已属疑问。

一般且抽象的规则,乃是实质意义上的法律,一如我们所见,这些规则在本质上乃是长期性的措施,指涉的也是未知的情形,而不指涉任何特定的人、地点和物。这种法律的效力必须是前涉性的(prospective),而决不能是溯及既往的。法律应当具有这种特性乃是一项原则,而且已是一项为人们普遍接受的原则,尽管它并不总是以法律形式表现出来的,这便是那些元法律规则的范例:欲使法治维续效力,就必须遵守这类元法律规则。

真正的法律所必须具有的第二个主要属性乃是,它们应当是公知的且确定的。我们可以毫不夸张地说,法律的确定性(the certainty of the law)对于一自由社会得以有效且顺利地运行来讲,具有不可估量的重要意义。就西方的繁荣而言,可能没有任何一个因素比西方普行的法律的相对稳定性所作出的贡献更大。的确,法律的完全确定性,也只是一个我们须努力趋近但却永不可能彻底达到的理想,然而这一事实并不能减损法律确定性对西方繁荣所具有的重要意义。然而我们需要指出的是,贬低法律在事实上所达到的确定性的程度,已成了当下的时尚;而那些主要关注诉讼的律师之所以倾向于持这种态度,也是可以理解的,这是因为他们处理的案件的结果往往是不确定的。但是,法律确定性的程度却不能够根据这些案件的结果加以评断,而必须根据那些并不导致诉讼的争议来判断,这是因为从符合法律的角度来考察,其结果实际上是确定的。正是这些决不会诉诸法院的纠纷,而不是那些诉之于法院的案件,才是评估法律确定性的尺度。现代夸大法律不确定性的趋势,乃是反法治运动的一个部分。关于这一点,我们将在下文中予以考察。

此处的关键要点在于法院的判决是能够被预见的,而不在于所有决定这些判决的规则是能够用文字表述的。坚持法院的行动应当符合先行存在的规则,并不是主张所有这些规则都应当是明确详述的,亦即它们应当预先就一一用文字规定下来。实际上,坚持主张后者,乃是对一个不可能达到的理想的追求。有些“规则”永远不可能被赋予明确的形式。许多这类规则之所以为人们所承认,只是因为它们会导向一贯的且可预见的判决,而且也将被它们所指导的人视作一种“正义感”(sense of justice)的表达。从心理学的角度看,法律推理(legal reasoning)当然不是由明确的三段论(syllogi**s)构成的,而且其大前提也常常是不明确的。结论所依据的许多一般性原则只是隐含于明确阐明的法律体系之中,且须由法院去发现。然而,这并不是法律推理所具有的特殊现象,因为我们所作出的各种一般性概括,很可能都依据于那些仍不为我们明确知道但却支配着我们思维活动的更高的一般性概括。尽管我们会努力不懈地去发现那些构成我们决策依据的更为一般性的原则,但从这种工作的性质来讲,它极可能是一个永不可能完成的无尽的过程。

真正的法律的第三个要件乃是平等(equality),它与上述属性具有同等的重要性,但在界定方面却要比它们困难。任何法律都应当平等地适用于人人,其含义远不止于我们在上文所界定的法律应当具有的一般性的含义。一项法律可能只指涉相关的人的形式特征,因而它在这个意义上具有充分的一般性,然而它却仍可以对不同阶层的人作出不同的规定。显而易见,即使在具有完全责任能力的公民中,进行这样的分类也是不可避免的。但是,在抽象意义上进行的这些分类,始终能够达到这样的程度,即经选择而确立起来的类或阶层事实上只是由人们所知的特定的一些人甚或单个人构成的。我们必须承认的是,尽管人们为解决这个问题作出了诸多切实的努力,但迄今为止人们尚未发现一个能完全令人满意的标准,亦即那种能告知我们何种分类是与法律面前人人平等的原则相符合的标准。一如人们通常所说的,那种宣称法律不得确立不相关的类分标准的说法,或者那种宣称法律不得根据与此一法律的目的毫无干系的理由将人做差别对待的说法,无异于对实质问题的回避。

虽说法律面前人人平等只是诸理想之一,它能指示方向但却不能完全确定目标,从而也始终是我们的能力所不及者,但是这一理想却不会因此而丧失它的重要意义。我们在上文已经论及了法律面前人人平等的原则必须满足的一个要件,亦即是说这种界分的合法性必须得到经选择而确立起来的某一群体中的人与此一群体之外的人的共同承认。我们可以追问我们是否能够预见到一部法律影响特定人的方式,这一点在实践中极为重要。然而,法律面前人人平等的理想,乃旨在平等地改善不确定的任何人的机会,它与那种以人们可预见的方式致使特定的人受损或获益的做法都是极不相容的。

人们有时指出,法治之法(the law of the rule of law),除了具有一般性和平等性以外,还必须是正义的。尽管毋庸置疑的是,法治之法若要有效,须被大多数人承认为是正义的,但颇有疑问的是,我们除了一般性及平等性以外是否还拥有其他的正义形式标准——除非我们能够判断法律是否与更具一般性的规则相符合:这些更具一般性的规则虽可能是不成文的,但是只要它们得到了明确的阐释,就会为人们普遍接受。然而,就法治之法符合自由之治(a reign of freedom)而言,除了法律的一般性和平等性以外,我们对于仅限于调整不同的人之间的关系而不干涉个人的纯粹私性问题的法律实在没有其他标准。诚然,这样“一种法律可能是恶法(bad law)或不正义的法,但是这种法律所具有的一般的及抽象的特性,可以将这种危险减至最小。这种法律所具有的保护特性,亦即其存在的唯一理由,当可以从其一般性中发现”。

人们之所以常常认识不到一般的和平等的法律可以为个人自由提供最为有效的保护,以抵抗来自外部的侵犯,主要是因为人们习惯于默认国家及其代理人可以免受这些法律的管辖,或习惯于认定**拥有权力赋予个人以豁免权。法治的理想,既要求国家对他人实施法律——此乃国家唯一的垄断权,亦要求国家根据同一法律行事,从而国家与任何私人一样都受着同样的限制。正是所有的规则都平等地适用于人人(也包括统治者在内)这一事实,才使得压制性规则(oppressive rules)不可能得到采用。

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